« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


vendredi 22 août 2014

Les communes à côté de la plaque... d'immatriculation

Les automobilistes connaissent ou devraient connaître la LAPI. Cet acronyme signifie "Lecture automatisée des plaques d'immatriculation", et désigne un dispositif qui permet d'analyser en temps réel des flux vidéos issus de boîtiers de prise de vue. Concrètement, la LAPI permet de capturer, de lire, et d'analyser les plaques d'immatriculation des véhicules passant dans le champ de la caméra. L'autorité qui détient un dispositif LAPI peut donc identifier le titulaire de la carte grise et connecter ces informations avec d'autres fichiers comme le fichier des véhicules volés ou le système d'information Schengen (SIS) sur les personnes recherchées.

Jusqu'à présent, ce système a été mis à la disposition des seules forces de police et de douane étatiques, et notamment de la gendarmerie. Utilisé sous la forme d'un dispositif embarqué, il permet, au fil de la circulation, de repérer et d'identifier un véhicule volé, conduit par une personne recherchée, ou simplement en excès de vitesse.

Les potentialités d'un tel système n'ont pas échappé à d'autres acteurs, en particulier à ceux des élus locaux qui affichent une politique sécuritaire. La commune de Gujan-Mestras, un peu moins de 20 000 habitants au sud du bassin d'Arcachon, a saisi la CNIL d'une demande d'autorisation d'un tel système, construit à partir des caméras de surveillance installées sur son territoire. Aux termes de l'article L 252-1 du code de la sécurité intérieure sont en effet soumis à une telle autorisation les systèmes de vidéoprotection installés sur la voie publique, et donc les enregistrements sont utilisés dans des traitements automatisés permettant d'identifier, directement ou indirectement, des personnes physiques.

Dans sa délibération du 22 mai 2014, la Commission refuse de donner satisfaction à la commune de Gujan-Mestras et, par là-même, interdit aux collectivités territoriales l'usage de la LAPI.

La police judiciaire, une compétence de l'Etat


Le fondement juridique du refus de la CNIL n'est pas contestable. Les articles L 233-1 et L 233-2 du code de la sécurité intérieure réservent en effet l'utilisation de tels systèmes aux services de police, de gendarmerie et des douanes. La loi définit également avec précision la durée de conservation des données collectées, dès lors qu'il s'agit de données personnelles permettant l'identification. Elle précise que ces dernières devront être détruites à l'issue d'un délai de huit jours après leur captation. Ce délai laisse aux autorités le temps pour consulter les fichiers indispensables à la recherche des auteurs d'infraction dans le domaine de la grande criminalité et de la lutte contre le terrorisme. Si la recherche est négative, les données sont donc détruites une semaine après leur collecte.

La demande des élus de Gujan-Mestras se heurte donc directement aux dispositions législatives du Code de la sécurité intérieure, qui réserve aux autorités étatiques l'utilisation d'un tel système, excluant son usage par les collectivités territoriales.

Cette erreur de droit en entraîne une autre. En effet, les élus affirment que leur traitement a pour finalité d'apporter aux services de police et de gendarmerie nationales des moyens d'investigation supplémentaires dans le cadre de leur mission de police judiciaire. Les données seraient donc conservées durant vingt-et-un jours, et non pas huit comme la loi l'impose aux autorités étatiques, en attendant une hypothétique réquisition des forces de police étatiques, dans le cadre de la recherche d'infractions. Certes, mais la CNIL fait alors observer qu'un traitement qui poursuit une finalité de sécurité publique et de recherches d'infractions doit être autorisé par voie réglementaire après avis de la CNIL. La procédure d'autorisation devant la seule Commission n'est pas suffisante.

Enfin, la CNIL exerce sur la demande un véritable contrôle de proportionnalité. Et elle constate que cette participation à la recherche des infractions est la seule finalité invoquée par la commune pour justifier le recours à la LAPI. La Commission fait remarquer que la commune dispose déjà de caméras susceptibles de filmer les véhicules. Si la police nationale ou la gendarmerie a besoin de ces clichés, elle peut en ordonner la communication et se livrer elle même aux recherches indispensables pour retrouver les auteurs d'infraction. Autrement dit, il ne sert à rien de donner à la commune des moyens de police judiciaire qui, en tout état de cause, ne lui appartiennent pas. Elle ne saurait se présenter comme une sorte de "sous-traitant" de l'activité de police judiciaire, activité qui n'appartient qu'à l'Etat. 
 
Bullitt. Peter Yates. 1968

Le refus de l'amalgame entre police administrative et police judiciaire


Derrière ce raisonnement apparaît le refus de tout amalgame entre police administrative et police judiciaire. Le maire a certes une compétence de police générale pour assurer l'ordre et la sécurité sur le territoire de la commune. A ce titre, il peut mener une politique sécuritaire autant qu'il le souhaite, y compris dans le seul but de séduire les électeurs. Rien ne lui interdit donc de placer de recruter une police municipale nombreuse et de placer des caméras à tous les carrefours. En revanche, il ne dispose d'aucune compétence de police judiciaire, police qui a pour objet la recherche des auteurs d'infractions.

Surtout, la délibération de la CNIL doit être analysée comme un nouvel échec des polices municipales. Car derrière la demande de la commune de Gujans-Mestras apparaît clairement la volonté de donner aux polices municipales, c'est à dire aux agents publics recrutés par les communes pour participer au maintien de l'ordre public sur leur territoire, une réelle compétence de police judiciaire semblable à celle attribuée aux policiers et aux gendarmes. Et si les policiers municipaux pouvaient acquérir une telle compétence, pourquoi pas, dans un second temps, l'attribuer aux employés des sociétés de sécurité privée ? Considérée sous cet angle, la délibération de la CNIL présente l'immense avantage, pour les libertés publiques, d'affirmer clairement que la police judiciaire doit rester un monopole étatique.


lundi 18 août 2014

Grandeur et décadence du CV anonyme

Le 9 juillet 2014, le Conseil d'Etat, saisi par différentes associations de lutte contre les discriminations, a pris une décision sanctionnant le rejet implicite du Premier ministre d'une demande tendant à ce que soit pris le décret d'application prévu par l'article 24 de la loi du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances. Cette disposition, codifiée aujourd'hui à l'article L 1221-7 du code du travail impose la mise en place du CV anonyme dans les entreprises de cinquante salariés et plus. Constatant que six ans après la loi les mesures d'application ne sont toujours pas prises, le Conseil d'Etat donne une injonction au gouvernement, lui accordant un délai de six mois pour prendre le décret indispensable à la mise en place concrète du CV anonyme.

Immédiatement, le mouvement associatif s'est réjoui de cette décision, le CV anonyme étant présenté comme une mesure phare de la lutte contre les discriminations à l'embauche. Les médias ont fait quelques titres affirmant que le Conseil d'Etat "impose" désormais le CV anonyme. Une nouvelle fois, le Conseil d'Etat est donc présenté comme le protecteur des libertés, image qu'il aime donner... surtout lorsque sa décision est sans grande conséquence. 

Observons d'emblée que l'injonction n'est accompagnée d'aucune astreinte, contrairement à ce que demandaient les associations requérantes et à ce que proposait le rapporteur public. Certes, il n'est pas facile de prononcer une astreinte contre l'Etat, car sa mise en recouvrement est pour le moins aléatoire. Mais ne pas en prononcer revient à faire de l'injonction une décision purement symbolique. Que se passera t il si le gouvernement ne s'exécute pas ? Pas grand chose, ou plus exactement un autre contentieux qui durera des années. Il pourra sans doute aboutir à engager la responsabilité de l'Etat pour sa carence mais sans doute pas le contraindre à prendre le fameux décret.

Le délai raisonnable


En principe, l'administration peut prendre les décrets d'application des lois au moment qui lui semble opportun, en fonction de ses priorités et des contraintes liées aux textes en question. Une jurisprudence s'est cependant développée pour empêcher que l'administration puisse user de ce pouvoir discrétionnaire pour repousser perpétuellement l'application de la loi, ce qui reviendrait à conférer à l'Exécutif une sorte de droit de veto sur le pouvoir législatif. C'est la raison pour laquelle le juge utilise la notion de "délai raisonnable", délai dont dispose l'administration pour prendre les décrets d'application, délai au-delà duquel son abstention devient fautive. Cette jurisprudence a été initiée par l'arrêt d'assemblée du 27 novembre 1964, Ministre des finances c. dame veuve Renard (rec. p. 590), dans lequel le juge estime que ce délai raisonnable est "largement dépassé" dans le cas d'un retard de treize ans pour prendre un décret d'application. considéré. 

Le juge apprécie ce caractère raisonnable en fonction de chaque cas, en tenant compte des difficultés particulières d'élaboration du texte. Dans une décision Association nationale d'assistance aux frontières pour les étrangers du 3 octobre 1997, il estime qu'un délai de trois ans n'est pas déraisonnable, car il s'est produit un changement de gouvernement dans l'année, et la nouvelle administration a annoncé une modification de la loi à appliquer. Si le délai raisonnable est d'une durée plus ou moins fluctuante, force est de constater qu'une durée de six ans est tout de même particulièrement longue.

Un retard jugé trop long est toujours fautif. Pour autant, il n'engage pas nécessairement la responsabilité de l'Etat s'il n'a pas causé de préjudice. Par exemple, pour un retard de treize années, le juge explique qu'il n'a pas fait perdre de chance de titularisation à un agent contractuel : CE 30 décembre 2009. Dans le cas du décret sur le CV anonyme, le recours déposé par les associations est un recours pour excès de pouvoir qui demande l'annulation du refus implicite de prendre le décret. Il n'engage pas la responsabilité de l'administration, ce qui signifie que la question de l'éventuel préjudice n'est pas posée.

Candidat à un entretien d'embauche. L'homme invisible. James Whale. 1933

Une procédure désuète


Si l'arrêt est conforme à la jurisprudence antérieure, il reste tout de même à s'interroger sur les motifs du retard, d'ailleurs mentionnés dans la décision. Aux yeux de l'administration, le délai demeure raisonnable car le texte nécessitait une expérimentation et une évaluation. En 2010-2011, une expérimentation a effectivement été réalisée par le Crest (Centre d'étude en économie et statistique, rattaché à l'INSEE) auprès d'entreprises, de cabinets de recrutement, d'agences d'interim, sous l'autorité de Pôle Emploi. Les résultats vont à l'encontre de ce qui était attendu de la réforme, ce qui incite à penser qu'il aurait tout de même été plus judicieux de faire l'expérimentation avant le vote de la loi.

Le rapport indique en effet que "le CV anonyme n'a pas d'effet détectable sur les chances d'accès à l'emploi". Au contraire, il peut se révéler contre-productif en privant les recruteurs qui pratiqueraient une recherche de diversité des moyens de la mettre en oeuvre. Surtout, le CV anonyme ne supprime pas l'entretien final avant le recrutement, entretien durant lequel la discrimination peut produire pleinement ses effets. Nul doute que ce rapport ait incité l'administration à considérer qu'il était urgent d'attendre, et peut être même urgent d'oublier le CV anonyme.

Presque huit ans après la loi, la réforme apparaît quelque peu désuète. Aujourd'hui, une grande partie des recrutements se fait selon une procédure qui, sans exclure le CV, le marginalise. Les recruteurs n'ignorent pas que ce document, lorsqu'il n'est pas franchement mensonger, relève souvent de la présentation cosmétique d'un parcours professionnel, selon une présentation plus ou moins standardisée qui ne laisse guère apparaître la personnalité de l'auteur. La recherche des collaborateurs passe désormais par d'autres vecteurs, recours aux stagiaires, associations d'anciens élèves et réseaux sociaux. En 2006, au moment du vote de la loi, LinkedIn avait trois ans. En 2014, il compte trois cent millions d'inscrits et renseigne plus d'un recruteur sur les compétences et le parcours d'un candidat, sur son milieu professionnel, etc...

Le CV anonyme est donc, avant tout, une mesure symbolique destinée à affirmer une volonté de lutte contre les discriminations. Nul n'ignore plus aujourd'hui que son efficacité est des plus réduites. C'est précisément ce moment précis que choisit le Conseil d'Etat pour le replacer au centre du débat par un arrêt tout aussi symbolique, à moins qu'il s'agisse d'inciter le législateur à modifier la loi ?

vendredi 15 août 2014

Le droit de vote des détenus britanniques ou comment négocier avec la Cour européenne

Chacun sait que les relations entre le Royaume-Uni et la Cour européenne des droits de l'homme ne sont pas bonnes. Disons-le franchement, elles sont même exécrables. L'Administration Cameron ne perd pas une occasion de critiquer une juridiction qui porte, selon elle, une atteinte intolérable à la souveraineté d'un Etat qui se considère comme un modèle en matière de protection des droits de l'homme. Et la stigmatisation de la Cour est un moyen facile de donner satisfaction aux plus eurosceptiques de l'électorat britannique, satisfaction d'ailleurs purement rhétorique.

L'arrêt Firth et a. c. Royaume-Uni rendu le 12 août 2014 marque un nouvel épisode du conflit, qui marque en quelque sorte le passage d'une guerre de mouvement à une guerre de positions. 

D'une guerre de mouvements à une guerre de positions


Une dizaine de personnes, détenues dans les prisons britanniques ont été dans l'incapacité de voter aux élections européennes du 4 juin 2009. Le droit anglais considère en effet, depuis un texte de 1870, que toute personne effectuant une peine de prison est privée de son droit de vote. En d'autres termes, il ne perçoit pas la privation des droits civiques comme une peine distincte de l'emprisonnement dont elle n'est qu'une conséquence matérielle. Pour la Cour au contraire, la privation du droit de vote ne saurait s'appliquer de manière automatique "quelle que soit la durée de la peine et indépendamment de la nature ou de la gravité de l'infraction commise". Elle doit donc être prononcée par un juge. La Cour en déduit qu'en introduisant une discrimination entre les titulaires du droit de vote le droit anglais viole l'article 3 du Protocole n° 1 à la Convention européenne des droits de l'homme qui garantit le droit à des élections libres.

La décision Firth et a. est la troisième condamnation du Royaume-Uni pour cette pratique. La première était la décision Hirst du 6 octobre 2005. A l'époque, l'arrêt avait permis de lancer au Royame Uni une véritable campagne contre la Cour européenne. Celle-ci n'avait elle pas osé protéger le droit de vote d'un requérant condamné pour avoir tué sa propriétaire à coup de hache ? Certains journaux britanniques montraient ainsi des photos du "tueur à la hache" fêtant la victoire du fond de sa prison, avec Champagne et cannabis. 

Le droit britannique n'ayant pas été modifié, la Cour, cinq ans plus, a utilisé la procédure de l'arrêt pilote pour prononcer une nouvelle condamnation, avec sa décision Greens and M.T. c. Royaume-Uni du 23 novembre 2010. Aux termes de l'article 61 du règlement de la Cour, celle-ci peut prendre une telle décision lorsque les faits à l'origine à l'origine de la requête révèlent, dans le droit de l'Etat partie un "problème structurel ou systématique ou un autre dysfonctionnement similaire qui a donné lieu ou est susceptible de donner lieu à d'autres requêtes analogues". La Cour donnait donc au Royaume-Uni un délai de six mois pour modifier sa législation. 

L'arrêt Firth devait donc, logiquement, constater que le Royaume-Uni avait refusé de se plier aux exigences du droit européen, le délai de six ayant expiré depuis bien longtemps. On pouvait donc s'attendre à une condamnation très sévère. Or il n'en est rien. Certes, une nouvelle condamnation intervient, mais aucune "satisfaction équitable" n'est accordée, c'est-à-dire aucune réparation pécuniaire. Comme dans les affaires précédentes, la Cour se borne à affirmer que le constat de la violation est bien suffisant pour le dommage moral causé aux détenus. Elle refuse de même le remboursement des frais et dépens, la requête étant d'un contenu très simple, ne nécessitant aucune assistance juridique particulière. Il suffit en effet de démontrer que l'on est détenu à la date des élections et que l'on est dans l'impossibilité d'exercer son droit de vote. 

Pourquoi cette mansuétude à l'égard d'un Etats partie qui semble afficher un réel mépris à l'égard des décisions de la Cour ? 

Tout simplement, parce que les relations entre la Cour et le Royaume-Uni sont désormais dans une guerre de positions, durant laquelle des négociations peuvent intervenir, négociations feutrées certes, mais négociations tout de même.

Georges Mathieu. Affiche pour Air France. L'Angleterre. Circa 1965

La politique des petits pas


Derrières les rodomontades eurosceptiques d'un côté et l'affichage de condamnations successives de l'autre, apparaît une discrète politique de petits pas, destinée à sortir de la crise. 

Du côté de la Cour, on peut mentionner l'arrêt du 23 mai 2012, Scoppola c. Italie. Il est vrai que la décision concerne le droit italien qui interdisait le droit de vote aux détenus condamnés à au moins cinq années d'emprisonnement ou à la réclusion à perpétuité. L'administration britannique a décidé d'intervenir au soutien de l'Italie en tierce-intervention, ce qui lui a permis d'obtenir une suspension du délai de six mois qui lui avait été imposé par l'arrêt Greens pour modifier sa législation. En soi, ce sursis imposait déjà une trêve dans le conflit, d'autant que la Cour gelait en même temps les deux mille recours déposés par des détenus britanniques. Sur le fond, l'arrêt Scoppola, comme le montre Nicolas Hervieu dans sa note, assouplit néanmoins la jurisprudence de la Cour, en précisant que les Etats conservent une large autonomie dans ce domaine. Rien ne leur interdit en effet de prévoir assez largement l'interdiction du droit de vote des personnes détenues, dès lors que la décision est prise par un juge et fait l'objet d'une décision prise après appréciation de la situation individuelle de l'intéressé.

C'est sans doute du côté du Royaume-Uni que les concessions sont les plus visibles. En décembre 2013, une commission parlementaire britannique chargée de réfléchir sur une loi relative au droit de vote des prisonniers a rendu un rapport dont le contenu marque un progrès vers le respect des exigences de la Cour européenne. Il recommande le vote d'une loi durant la session parlementaire 2014-2015 et suggère d'autoriser à voter les personnes condamnées à une peine d'emprisonnement inférieure ou égale à un an. Quant aux autres, ils pourraient se réinscrire sur les listes électorales six mois avant la date prévue de leur mise en liberté. Reste à savoir si ces propositions suffiront à satisfaire la Cour européenne, l'intervention d'un juge n'étant pas spécifiquement prévue par le rapport.

Est-on en présence d'une stratégie de sortie de crise ? Oui, sans doute, dès lors que chacun des acteurs a fait un pas vers l'autre, évolution modeste mais réelle. Mais la prudence s'impose car les relations entre le Royaume-Uni et la Cour européenne reposent largement sur des considérations électorales. Et les élections générales britanniques doivent intervenir, au plus tard, en mai 2015, précisément à la fin de la session parlementaire durant laquelle la loi sur le droit de vote des détenus devrait être débatttue. Sera-t-elle victime des Eurosceptiques ?


lundi 11 août 2014

Mariages forcés : de lents progrès

La loi du 4 août 2014 relative à l'égalité réelle entre les femmes et les hommes se présente comme une sorte de catalogue de mesures quelque peu disparates. Parmi celles-ci, la suppression de la condition de détresse comme préalable à l'interruption volontaire de grossesse mais aussi diverses dispositions relatives à l'égalité dans la vie professionnelle ou à la lutte contre la précarité. Très discrets dans l'ensemble du dispositif, les articles 54 et 55 visent, quant à eux, à développer les instruments de lutte contre les mariages forcés. 

L'avancée n'est pas nulle. Mais si l'on examine l'ensemble du dispositif de lutte contre les mariages forcés, qu'il soit conventionnel, législatif ou encore issu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, on s'aperçoit que subsistent encore de nombreuses incertitudes juridiques.

La Convention d'Istanbul : un sabre de bois


Le vote de ces dispositions intervient au moment précis, le 1er août 2014, de l'entrée en vigueur de la Convention d'Istanbul sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique. Cette convention a été signée par la France en mai 2011 et ratifiée en juillet 2014. Dans son article 37, elle impose aux Etats parties d'ériger en infractions pénales deux comportements. Doit être réprimé non seulement le fait de contraindre un adulte ou un enfant à contracter un mariage, mais aussi le fait de l'emmener par ruse sur le territoire d'un autre Etat qui n'est pas le sien, qu'il soit ou non partie à la Convention, pour le forcer à contracter un mariage.

Sur ce plan, le droit français n'a pas attendu l'entrée en vigueur de la Convention. La loi du 5 août 2013 introduit dans le code pénal un nouvel article 222-14-4 punissant de trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende le fait, "dans le but de contraindre une personne à contracter un mariage ou à conclure une union à l'étranger, d'user à son égard de tromperies afin de la déterminer à quitter le territoire de la République".

La contrainte imposée par la Convention s'arrête là et force est de constater qu'elle n'impose aux Etats parties que des contraintes relativement légères. Elle ne leur impose pas de prévoir la nullité du mariage, ce que, heureusement, le droit français organise pour ce qui le concerne. Aux termes de la Convention d'Istanbul, le mariage forcé doit être puni, mais pas dissous.

On observe par ailleurs que cette convention est, pour le moment, ratifiée par quatorze Etats, qui ne sont pas précisément ceux sur le territoire desquels les mariages forcés sont une pratique courante. Il s'agit d'ailleurs d'une Convention du conseil de l'Europe ouverte à la signature des Etats membres de cette organisation, et des Etats non membres, à la condition toutefois qu'ils aient participé à son élaboration. En clair, les pays les plus affectés par les mariages forcés ne sont pas appelés à être parties au traité.

Coline Serreau. Chaos. 2001

La loi française


Le droit français apparaît plus protecteur que la Convention d'Istanbul, même si les mariages forcés contractés à l'étranger sont précisément ceux qui sont les plus difficiles à combattre. Une fois qu'une jeune fille est expédiée dans son pays d'origine, sous prétexte de vacances ou de visite à sa famille, les autorités françaises perdent à peu près toute possibilité d'empêcher le mariage forcé, mariage que la loi de ce pays considère comme parfaitement licite, sans trop s'intéresser à la question du consentement des époux.

La loi du 4 août 2014 modifie la rédaction de l'article 34 de la loi du 9 juillet 2010 qui énonce désormais que les autorités consulaires françaises doivent prendre les "mesures adaptées" pour assurer le retour sur le territoire français des personnes qui ont la nationalité française ou qui y résident habituellement, "y compris celles retenues à l'étranger contre leur gré depuis trois ans consécutifs", lorsqu'elles ont été victimes de violences volontaires ou d'agressions sexuelles commises dans le cadre d'un mariage forcée ou en raison de leur refus de se soumettre à un mariage forcé. La protection diplomatique doit donc s'exercer non seulement à l'égard des femmes qui ont la nationalité française mais aussi à l'égard de celles qui y résident en situation régulière. 

Reste que l'on peut s'interroger sur cette durée de trois années. Une femme retenue à l'étranger contre son gré doit-elle attendre la quatrième année de rétention pour saisir les autorités consulaires françaises ? Les auteurs de l'amendement à l'origine de cette disposition justifient cette restriction par les dispositions de la loi du 9 juillet 2010 qui prévoient le rapatriement des victimes de violences volontaires ou d'agressions sexuelles commises en lien avec un mariage forcé. Toutefois, les victimes de nationalité étrangère résidant en France ne devaient pas être demeurées dans leur pays d'origine plus de trois années consécutives. En effet, selon l'article L314-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la carte de résident d'un étranger qui a quitté le territoire français et a résidé à l'étranger pendant une période de plus de trois ans consécutifs est périmée. Doit-on comprendre que ces dispositions ne s'appliquent qu'aux femmes de nationalité étrangère résidant habituellement en France ?

Seconde modification introduite par la loi, la rédaction de l'article 202-1 du code civil est modifiée. Il énonce désormais que "quelle que soit la loi personnelle applicable", le mariage requiert le consentement des époux. Cette disposition est dérogatoire au principe traditionnel, d'ailleurs aussi affirmé par l'article 202-1 c.civ., selon lequel "les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle". Certes, mais le consentement "libre et volontaire" des époux est un principe de l'ordre public français qui s'impose à la loi personnelle. En l'absence de ce consentement "libre et volontaire", le mariage n'a pas d'existence juridique au regard du droit français. Il appartient alors à l'époux ainsi contraint au mariage de demander au juge d'en prononcer la nullité. 

Ces dispositions marquent à l'évidence un durcissement du dispositif juridique de lutte contre les mariages forcés, et surtout une volonté d'étendre cette lutte aux pays dans lesquels ils ne sont pas réellement sanctionnés. Même si la mise en oeuvre de ces dispositions est loin d'être simple, le progrès n'est pas négligeable, alors que le droit français antérieur s'attachait surtout à lutter contre les mariages forcés célébrés sur notre territoire. C'est ainsi que la loi du 4 avril 2006 avait repoussé l'âge requis pour se marier à dix huit pour chacun des conjoints. L'âge du mariage étant désormais celui de la majorité, il s'agissait alors de permettre aux jeunes femmes de s'opposer plus efficacement à la volonté de leur famille. 

La jurisprudence de la Cour européenne


De son côté, la Cour européenne des droits de l'homme, dans une décision Sérife Yigit c. Turquie du 2 novembre 2010, avait refusé de considérer qu'un Etat qui refuse de reconnaître un mariage uniquement religieux viole le droit au respect de la vie privée garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. Pour la Cour, le droit turc qui imposait une union civile et monogame avait précisément pour objet de "mettre un terme à une tradition du mariage qui place la femme dans une situation nettement désavantageuse, voire dans une situation de dépendante et d'infériorité par rapport à l'homme". La Cour impose ainsi l'intervention d'une autorité civile dans la célébration du mariage, limitant ainsi le risque d'unions reposant sur la seule pression familiale.

On le voit, selon la Cour européenne, la lutte contre les mariages forcés passe d'abord par la sécularisation du mariage. La Convention d'Istanbul lui permettra-telle d'élargir cette jurisprudence ? L'évolution récente du droit français montre qu'il est également nécessaire d'adopter un dispositif cohérent, associant à la fois la protection diplomatique des ressortissants français et la répression pénale. Une fois que le dispositif existe, il faut aussi ne pas hésiter à s'en servir.

jeudi 7 août 2014

Les Invités de LLC : Serge Sur : La Cour pénale internationale : une justice sans glaive ni balance


Le Monde daté du 7 août publie sous mon nom une tribune relative à la Cour pénale internationale. Ce texte n’est plus le mien. L’intitulé a été changé, des coupures ont été opérées sans mon accord, alors que je m’étais plié aux contraintes de dimension qui m’avaient été imposées. Rédacteur en chef d’un périodique, je ne me permets jamais de porter atteinte à un texte sans l’accord de son auteur. Mais Le Monde estime sans doute avoir des droits supérieurs. Je ne les reconnais pas, et je remercie Liberté, Libertés chéries de donner asile au texte intégral, tel que je l’ai validé.



Serge Sur
 
Les passages en bleu ont été supprimés ou modifiés par Le Monde

Au cours des mois récents, nombre de violences internationales se sont développées dans le monde, Afrique, Proche et Moyen Orient, Afghanistan ou Ukraine. Elles ont retenu l’attention des médias, mais n’ont guère mobilisé les diplomaties au-delà de mesures souvent symboliques qui ne les ont pas empêchées de se déployer librement et parfois cyniquement. On ne négocie plus, ou les négociations tournent à vide. La diplomatie internationale semble se limiter à l’échange de protestations et de dénégations unilatérales. Dérive inquiétante face à des conflits qui pour l’instant demeurent de basse intensité, sauf pour les populations civiles exposées à de grands massacres.

Les massacres ont toujours appartenu à l’agenda des relations internationales, mais depuis quelques décennies des efforts considérables avaient été entrepris pour en prévenir le retour et pour en réprimer les auteurs. La dislocation sanglante de l’ex-Yougoslavie avait conduit à des innovations significatives en droit international, institution de juridictions pénales internationales et promotion de la responsabilité de protéger, destinées à répondre à des situations comme celles qui suscitent aujourd’hui l’indignation de la partie informée des opinions publiques, notamment occidentales. Les dieux du carnage étaient invités à regagner les enfers.

Nicolas Poussin. Le massacre des innocents. 1625

Aujourd’hui qu’observons nous ? L’absence de la Cour pénale internationale face aux atteintes massives au droit international humanitaire qu’elle a pour objet de sanctionner. En Libye, Irak, Syrie, à Gaza, champs de violences criminelles, saisie ou non, la CPI est impuissante. Or le Statut de Rome a été adopté, en 1998 sous la pression de la société civile internationale et des ONG qui s’en faisaient l’expression. Pourquoi cette absence ? On peut pour chaque conflit trouver une explication – limites de la compétence de la Cour, défaut d’universalité de la participation à son Statut, difficulté de mener des enquêtes, obstacles politiques à sa saisine : imagine t-on par exemple traduire M. Netanyahou, qui démontre quotidiennement son dédain à l’encontre du droit humanitaire, devant la CPI ?

Mais le mal est plus profond. Il tient à la nature même de la CPI, depuis son origine  vouée à devenir une nouvelle SdN, construite sans bases solides et sans moyens d’action. Sans bases solides : comment une Cour sans appui coercitif d’une police internationale, qui suppose pour fonctionner la coopération des Etats dont les responsables sont éventuellement poursuivis, dont la conception même a reposé sur la méfiance à l’égard du Conseil de sécurité, pourrait-elle être efficace ? Sans moyens d’action : enquêtes impossibles sur des terrains de bataille, mandats d’arrêt inexécutés,  procédures transformant chaque procès en interminable feuilleton judiciaire, témoins qui se dérobent… Bref, sur l’écume des mots les ONG ont bâti un empire de nuages.

Ce n’était pas être étroit, pessimiste voire réactionnaire que de prévoir un tel aboutissement, et de ne pas voir dans la CPI une avancée formidable du droit international. On a critiqué ceux qui en doutaient. Ils se consolaient avec Stendhal écrivant que tout bon raisonnement offense. Sans glaive et sans balance, la CPI est vouée à des procès résiduels d’opposants livrés par leurs gouvernements. Avant la CPI, des Tribunaux pénaux spéciaux, par exemple pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, institués par le Conseil de sécurité et appuyés sur son autorité ont fonctionné et condamné à juste titre – mais leurs incriminations ont visé les vaincus plus que les vainqueurs.          

La justice pénale suppose une société politique consensuelle, appuyée sur la force publique. D’où le dilemme de la justice internationale pénale dans la société internationale,  société polémique qui peine à devenir une société politique. Ou bien elle est borgne, justice de vainqueurs qui intervient après la bataille – glaive sans balance. Ou bien elle est impartiale, indépendante – mais alors elle est une balance sans glaive, incapable de se saisir des accusés pour les juger. La CPI cumule ces deux défauts : si elle fonctionne, elle oublie de regarder à côté du réverbère et les personnes poursuivies ne sont pas les seules qui devraient l’être. Si elle ne fonctionne pas, elle est d’une coûteuse inutilité.

C’est bien dommage. Les victimes collatérales sont le droit humanitaire d’abord, violé sans réaction, et le droit international ensuite, injustement exposé à l’opprobre alors qu’il est organisateur de la société internationale et instrument de sa gestion. Encore faut-il ne pas le confondre avec l’idéologie juridique qui le fourvoie dans des aventures déclaratoires, improvisées et sans moyens. La CPI ne peut être une alternative au Conseil de sécurité, mais son complément. Le droit international est un droit politique, et la politique n’est pas soluble dans le droit. Construire des institutions sans bases politiques assurées est voué à l’échec, et c’est bien le triste sort qui menace la CPI. Espérons nous tromper !  

mercredi 6 août 2014

Catalogue raisonné : l'art, l'argent et la liberté d'expression

Le catalogue raisonné d'un artiste peintre est l'inventaire le plus exhaustif que possible de ses oeuvres publié et donc mis à la disposition de tous les amateurs d'art. L'auteur de ce catalogue, le plus souvent un expert ou en chercheur spécialisé dans l'histoire de l'art, ajoute généralement une étude de la vie de l'artiste, de sa formation, de la genèse et de l'évolution de son oeuvre. Pour un collectionneur, l'inscription d'une toile dont il est propriétaire dans le catalogue raisonné de l'artiste est une garantie d'authenticité qui en accroît la valeur.

La justice n'est pas souvent appelée à se prononcer sur ces catalogues raisonnés, notamment au regard de la liberté d'expression de leur auteur. C'est pourquoi la décision rendue par la Première chambre civile de la Cour de cassation il y a déjà quelques mois, le 22 janvier 2014, revêt un intérêt particulier.

Des procédures


Le requérant est propriétaire de "Maison blanche", une toile qu'il attribue à Jean Metzinger, peintre né en 1883 et mort à Paris en 1956, surtout connu pour ses toiles cubistes. La conviction du propriétaire s'appuie évidemment sur la signature qui figure sur le tableau, et sur le fait qu'il avait été acheté par son grand'père connu dans le monde des collectionneurs d'art. Il ne dispose cependant d'aucun certificat d'authenticité. 

Apprenant qu'un expert, Mme A., prépare le catalogue raisonné de l'oeuvre de Metzinger, il sollicite  un certificat d'authenticité et l'inscription de "Maison blanche" dans le catalogue. L'expert lui oppose un refus, estimant que le tableau n'est pas authentique. Elle se fonde sur certaines considérations techniques et historiques, mais aussi sur le fait que, à ses yeux, le tableau n'a pas la qualité d'un Metzinger. 

Refusant de s'avouer vaincu par cet échec, le propriétaire porte l'affaire en justice. Une expertise judiciaire, menée par un autre expert aux compétences plus généralistes conclut cette fois à l'authenticité du tableau, comme d'ailleurs une autre expertise diligentée par le propriétaire. Sur cette base, les juges du fond enjoignent l'auteur d'inscrire la peinture au catalogue, et la condamnent à verser 21 000 € de dommages intérêts au propriétaire. En appel, les juges ajoutent 30 000 € à cette réparation dans l'hypothèse où l'expert refuserait toujours l'inscription au catalogue et la délivrance du certificat d'authenticité.



Art Keller. Quoi qu'il en soit. Collection particulière

Enjeux financiers


La lecture de la décision de la Cour de cassation, puisque Mme A. s'est finalement pourvue en cassation, montre bien les enjeux financiers qui sont à l'origine de l'affaire. Le propriétaire du tableau souhaite vendre la toile et il est clair que son attribution officielle à Metzinger a un effet considérable sur son prix. De leur côté, les autres experts, ceux qui ont été sollicités par la voie judiciaire ou par le propriétaire (car il y en a eu plusieurs) accusent l'auteur du catalogue raisonné d'en exclure les tableaux considérés comme mineurs dans l'oeuvre de Metzinger, dans le but de conserver sa cote au plus haut. L'un d'entre eux reproche même à Mme A. de lui avoir fait manquer une commission qu'il aurait dû percevoir, si le propriétaire avait pu vendre son tableau. 

Disons-le franchement, l'amour de l'art n'a pas grand'chose à voir dans l'affaire. Il n'est pas rare que des tentatives soient faites pour obtenir l'inscription d'une oeuvre à l'authenticité douteuse dans un catalogue raisonné. L'opération ressemble à certaine forme de blanchiment, puisque l'inscription conférera à l'oeuvre une sorte de brevet d'authenticité, permettant sa mise sur le marché à un prix conforme à la cote de l'artiste. Tout récemment, dans une décision du 19 février 2014, la Cour d'appel a ainsi débouté le propriétaire de deux bronzes qui avaient été fabriqués à partir de sculptures en plâtre de Giacometti. Estimant qu'il s'agissait de contrefaçons, le juge a refusé la demande d'inscription dans le fichier de la fondation recensant les oeuvres de l'artiste. 

La liberté d'expression


Certes, mais l'inscription sur le fichier d'une Fondation n'est pas l'inscription dans un catalogue raisonné qui a un auteur. Précisément, la cour de cassation affirme que cet auteur bénéficie d'une liberté d'expression identique à n'importe quel autre auteur.

L'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 fait de la liberté d'expression "l'un des droits les plus précieux de l'homme". Quant à la Cour européenne, elle considère dans l'arrêt Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 1976 que cette liberté est "l'un des fondements esentiels de la société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progèrs et de l'épanouissement de chacun". Enfin, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 11 octobre 1984, la voit comme "une liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son existence est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés de la souveraineté nationale".

Derrières ces consécrations solennelles apparaît cependant une réalité plus mesurée. Car la liberté d'expression est loin d'être absolue et le droit positif admet qu'elle puisse faire l'objet de restrictions, à la conditions que ces restrictions soient définies par la loi. La Cour de cassation le rappelle d'ailleurs dans l'un des premiers attendus de sa décision : "Attendu que la liberté d'expression est un droit dont l'exercice ne revêt un caractère abusif que dans les cas spécialement déterminés par la loi". Or aucun texte n'impose à l'auteur d'un catalogue raisonné d'y faire figurer une oeuvre, quand bien même, comme c'est le cas en l'espèce, l'authenticité de celle-ci aurait été consacrée par la voie judiciaire. 

La Cour de cassation rend ainsi une décision très équilibrée. D'un côté, elle reconnaît l'authenticité de l'oeuvre, reconnaissance qui devrait permettre au propriétaire du tableau d'espérer le vendre au prix d'un Metzinger. De l'autre côté, elle consacre le catalogue raisonné comme l'oeuvre personnelle de son auteur. Ce dernier est donc libre, en son âme et conscience, de refuser l'inscription d'un tableau. Tel est le cas en l'espèce, puisqu'il n'a pas été démontré qu'elle ait agi dans un but intéressé. En revanche, elle a commis une faute en refusant de considérer le tableau comme authentique et, sur ce point, elle doit indemniser le propriétaire pour le dommage qu'il a subi du fait de la non inscription de son tableau dans le catalogue. 

La décision est équitable, mais il n'en demeure pas moins que les auteurs de catalogue raisonné réfléchiront sans doute longuement avant de refuser l'inscription d'un tableau. Ne risque-t-on pas de voir entrer quelques magnifiques faux dans les catalogues, uniquement par leurs auteurs préféreront écarter le risque juridique ? L'avenir le dira.