« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


jeudi 13 avril 2017

Le changement d'identité sexuelle en quête de preuve

La Cour européenne des droits de l'homme le 6 avril 2017 A. P. Garçon et Nicot c. France, sanctionne le droit français relatif au changement d'identité sexuelle. En subordonnant le changement d'état-civil à la preuve du "caractère irréversible du changement de l'apparence physique", il porte, aux yeux de la Cour, une atteinte excessive à la vie privée des intéressés.

Le sentiment d'appartenir au sexe opposé


Le transsexualisme se définit comme un trouble de l'identité, le sentiment profond d'appartenir au sexe opposé, malgré un aspect physique en rapport avec le sexe chromosomique. La personne se sent victime d'une insupportable erreur de la nature, et ne peut vivre sans parvenir à une cohérence entre son psychisme et son physique. Elle doit donc changer de sexe et de prénom dans le registre d'état-civil. 

C'est précisément ce qu'ont demandé les requérants aux juges français. Mais leur demande a été rejetée parce qu'ils n'avaient pas engagé les traitements hormonaux et opérations chirurgicales témoignant du "caractère irréversible du changement de l'apparence physique". Si l'on écarte d'emblée la requête présentée par A. P., le premier des requérants, car elle est irrecevable, l'intéressé n'ayant pas épuisé les voies de recours internes, il reste deux recours, ceux de E. Garçon et S. Nicot, qui contestent la jurisprudence française.

La jurisprudence de la Cour de cassation

 

Celle-ci repose sur deux arrêts de la Cour de cassation intervenus le 13 février 2013. Dans les deux cas, elle confirme la décision des juges du fond qui avaient refusé la modification de l'état-civil des requérants, au motif qu'ils ne produisait pas "la preuve médico-chirurgicale" de leur changement de sexe. Autrement dit, le changement de sexe et de prénom ne peut être prononcé qu'à l'issue de longues années de traitement hormonal et de plusieurs interventions chirurgicales. Cette jurisprudence ne modifie pas de manière substantielle la formulation employée auparavant par un arrêt du 7 juin 2012 qui soumettait le changement d'état-civil à l'ablation des organes reproducteurs. 


Ma Loute. Bruno Dumont 2016. Bruno Lavieville et Raph

Le point d'aboutissement d'une jurisprudence ancienne


Le recours devant la Cour européenne avait toutes les chances d'aboutir. Depuis l'arrêt Rees c. Royaume-Uni du 17 octobre 1986, le juge européen considère que l'identité sexuelle constitue un droit attaché à la vie privée et donc protégé par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. L'affaire Christine Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002 est un nouveau tournant de la jurisprudence. La Cour oblige en effet les Etats membres à organiser, dans leur droit interne, une procédure de reconnaissance juridique de la conversion sexuelle. Titulaires d'un nouvel état-civil, les intéressés sont aussi titulaires des droits qui lui sont rattachés, y compris le droit au mariage.

Plus récemment, dans un arrêt Schlumpf c. Suisse du 8 janvier 2009, la Cour réalise une dissociation entre les approches physique et psychologique de ce que les médecins qualifient de "syndrome transsexuel". Elle sanctionne en effet le système suisse d'assurance maladie qui imposait un délai trop long avant d'accepter le traitement de conversion sexuelle, sans tenir compte de la situation psychologique de l'intéressé(e). A bien des égards, l'arrêt du 6 avril 2017 n'est donc que le point d'aboutissement d'une évolution engagée depuis bien longtemps. 

La présente décision marque ainsi l'abandon définitif du critère de la stérilité, jusqu'alors largement utilisé pour démontrer l'effectivité de la conversion sexuelle. La Cour fait observer que les traitements imposés pour parvenir à un tel résultat sont très lourds et touchent à l'intégrité physique de la personne. Or, selon sa propre jurisprudence, un tel traitement ne peut être prescrit qu'avec le consentement éclairé de la personne (CEDH, 16 février 2016, Soares de Melo c. Portugal). En matière de conversion sexuelle, la Cour considère qu'"un traitement médical n'est pas véritablement consenti, lorsque le fait pour l'intéressé de ne pas s'y plier a pour conséquence de la priver du plein exercice de son droit à l'identité sexuelle". Pour la Cour, les demandeurs se trouvent placés devant un choix impossible : soit subir une opération et un traitement stérilisant, soit renoncer à leur droit à l'identité sexuelle. De cette situation, la Cour déduit l'existence d'une atteinte à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Une preuve à reconstruire


L'arrêt est soigneusement motivé et on doit en déduire que la preuve du syndrome transsexuel par les actes médicaux n'est plus possible.  La Cour détruit donc le critère utilisé par les juges parce que les demandeurs se trouvent placés dans une situation impossible. Mais il faut reconnaître que ce sont désormais les juges qui se trouvent placés dans une situation également impossible. Car aucun autre critère n'est sérieusement proposé. Tout au plus la Cour évoque-t-elle le diagnostic psychiatrique permettant de constater la dystrophie de genre, c'est-à-dire le trouble de l'identité sexuelle. Il est certes indispensable, mais doit-il pour autant constituer l'unique critère à la disposition des juges ? Le risque est-il réellement inexistant de voir produire des expertises rapides conduisant à une procédure de changement d'état-civil que le demandeur lui-même pourrait ensuite regretter ? 

Surtout, les deux exigences posées par la Cour européenne semblent quelque peu contradictoires dans le cas précis évoqué par l'arrêt d'avril 2017. En effet, la Cour affirme que la stérilisation constitue une atteinte à la vie privée dans la mesure où elle n'est pas réellement consentie. En même temps, le maintien des capacités reproductives de l'intéressé contribue à le maintenir dans une identité sexuelle avec laquelle il déclare ne pas pouvoir vivre. De toute évidence, la relation entre la biologie, la psychologie et le droit demeure marquée par la complexité.


Sur le transsexualisme : Chap 8, section 1 du manuel de libertés publiques.

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