« La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle même est fait pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.


lundi 11 décembre 2017

Magistrats du parquet : l'indépendance dans la dépendance

La décision rendue sur QPC le 8 décembre 2017 par le Conseil constitutionnel sur l'indépendance des magistrats du parquet était très attendue. A l'occasion d'un recours contre le décret du 25 avril 2017 effectuant certaines modifications de détail dans l'organisation du ministère de la justice, l'Union syndicale des magistrats (USM) a en effet posé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur la conformité à la Constitution de l'article 5 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature. Ses dispositions énoncent que "Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. A l'audience, leur parole est libre". 

Aux yeux du syndicat requérant, auquel se sont joints devant le Conseil constitutionnel le Syndicat de la magistrature et FO-magistrats, cette disposition porte atteinte à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui consacre la séparation des pouvoirs et à l'article 64 de la Constitution qui garantit l'indépendance de l'autorité judiciaire. Le 27 septembre 2017, le Conseil d'Etat avait jugé la question suffisamment sérieuse pour être renvoyée au Conseil constitutionnel.

Ce dernier ne voit pourtant aucune contradiction entre ces textes. Il juge que la soumission hiérarchique des magistrats du parquet au ministre de la justice n'est pas incompatible avec le principe d'indépendance des magistrats. L'indépendance s'exerce dont dans la dépendance... Sans doute influencé par Hegel et devenu maître dans la conciliation des contraires, le Conseil constitutionnel doit cependant motiver sa décision, et la difficulté de l'entreprise apparaît clairement à la lecture de la décision. Elle est d'une remarquable concision, au point que le raisonnement juridique semble elliptique.

L'article 16 de la Déclaration de 1789


L'article 16 de la Déclaration de 1789, selon lequel "toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution" est certes rappelé parmi les "normes de référence", mais l'analyse tourne court et il n'y est plus fait référence dans la suite de la décision. Le Conseil aurait, au moins, pu rappeler que le constituant de 1958 a choisi d'intituler le titre VIII  "De l'Autorité judiciaire", précisément pour ne pas parler de pouvoir judiciaire et laisser en l'état la question de la subordination du parquet. 

Il n'empêche que la séparation des pouvoirs, telle qu'elle est consacrée dans l'article 16, constitue le fondement des principes d'impartialité et d'indépendance des juridictions, dont le Conseil affirme régulièrement, dans une formulation toujours identique, qu'ils "sont indissociables de l'exercice des fonctions juridictionnelles" (par exemple, décision du 28 décembre 2006). La question essentielle est alors la suivante : Comment admettre que le principe d'indépendance des juridictions soit respecté, alors que certains magistrats sont précisément dans un statut de dépendance ? Le Conseil écarte la question, ce qui lui évite d'avoir à y répondre.

L'Exécutif et la politique pénale


Il préfère s'appuyer sur d'autres dispositions. Il va ainsi opérer une conciliation entre les articles 20 et 64 de la Constitution. Aux termes de l'article 20, "le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation". Le Conseil précise immédiatement que cette compétence gouvernementale s'applique "notamment en ce qui concerne les domaines d'action du ministère public". C'est la première fois que le Conseil affirme ainsi l'existence d'une politique pénale s'exprimant par le pouvoir hiérarchique. Il rappelle donc, comme un fait indiscutable, que "les dispositions contestées placent les magistrats du parquet sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de justice". 

Le Conseil affirme ensuite que cette autorité s'exerce avec une légèreté de bon aloi. Certes le Garde des Sceaux exerce un pouvoir de nomination et de sanction  à l'égard des magistrats du parquet. Mais l'un et l'autre sont précédés d'un avis de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Bien entendu, le Conseil constitutionnel ne s'étend pas sur le fait que si le ministre de la justice est obligé de saisir le CSM, il n'est pas tenu de suivre son avis, situation qui maintient intact le pouvoir discrétionnaire de l'Exécutif sur ces pouvoirs de nomination et de sanction.

Le Conseil constitutionnel ajoute que le Garde des sceaux peut, en application du deuxième alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale, adresser aux magistrats du ministère public des instructions générales de politique pénale. Leur objet est d'assurer l'égalité devant la loi, en s'assurant que les justiciables sont traités de la même manière sur l'ensemble du territoire. Dans ce cas, la logique de l'article 20 de la Constitution veut que les procureurs soient placés dans une situation de dépendance à l'égard de l'Exécutif.  Le Conseil constitutionnel pourrait limiter son raisonnement à cette constatation.  Affirmant clairement que le pouvoir judiciaire n'existe pas, il en tirerait la conséquence logique que les procureurs sont des fonctionnaires comme les autres, soumis au pouvoir hiérarchique du ministre.

Le contorsionniste ou la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Allégorie
 

Indépendance et impartialité


Mais le Conseil ne s'arrête pas là. Après avoir affirmé la dépendance des magistrats du parquet, il rappelle qu'avec l'article 64, "la Constitution consacre l'indépendance des magistrats du parquet".  Mais celle-ci "n'est pas assurée par les mêmes garanties que celles applicables aux magistrats du siège" et "doit être conciliée avec les prérogatives du Gouvernement" .

Le Conseil énumère ensuite les garanties d'indépendance dont, à ses yeux, bénéficient les membres du parquet. Aux termes de ce même article 30 du code de procédure pénale, ils ne reçoivent aucune instruction du ministre de la justice dans les affaires individuelles. En application de l'article 33, ils développent librement leurs observations orales, et, cette fois sur le fondement de l'article 40-1, ils peuvent décider de l'opportunité des poursuites. L'article 31 fait référence au "principe d'impartialité" auquel ils sont tenus dans l'exercice de l'action publique.

Sans doute, mais il existe une différence entre l'impartialité et l'indépendance. L'impartialité impose certaines procédures destinées à prévenir et sanctionner un parti-pris dans l'opération de juger. L'indépendance est une garantie statutaire qui protège les juges de l'ingérence d'un autre pouvoir, exécutif ou législatif. Le Conseil constitutionnel assimile tout simplement l'impartialité à l'indépendance et... le tour est joué. Il juge que la conciliation entre les compétences gouvernementales et l'indépendance des magistrats du parquet est satisfaisante. Les magistrats du parquet se voient ainsi qualifiés d'indépendants, dans un statut de dépendance.

Absence de dialogue des juges


Dans le cas présent, le dialogue des juges, si souvent loué dans notre système juridique, est singulièrement absent.

On sait que la Cour européenne refuse de considérer les membres du parquet comme des "magistrats habilités à exercer des fonctions judiciaires" au sens de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme. En novembre 2010, le désormais célèbre arrêt Moulin sanctionnait ainsi une détention de mise en détention prise par un procureur adjoint. Pour la Cour, les membres du parquet étaient trop dépendants de l'Exécutif pour être considérés comme des "magistrats". Certes, quelques bricolages juridiques ont été mis en oeuvre pour empêcher les sanctions intempestives des juges de Strasbourg. On a élargi les compétences du juge de la liberté et de la détention en réduisant un peu celles des procureurs.. mais cela n'empêche pas que les membres du parquet ne sont toujours pas des magistrats pour la CEDH. Ce n'est pas la décision du Conseil constitutionnel qui va résoudre le problème et empêcher de nouvelles condamnations du système français.

L'acrobatie dialectique à laquelle se livre le Conseil constitutionnel dans sa décision du 8 décembre 2017 était peut-être nécessaire en l'état actuel du droit. Il ne lui appartient pas, en effet, de réécrire une Constitution qui écarte l'idée même de pouvoir judiciaire. La décision montre cependant que la question d'une révision constitutionnelle mettant en oeuvre un véritable régime de séparation des pouvoirs doit désormais être posée. Elle va se heurter à bien des réticences, provenant en particulier des membres du Conseil d'Etat, surprenants magistrats qui ne sont pas rattachés au pouvoir judiciaire. Mais ces résistances ne doivent pas empêcher d'ouvrir le débat.


Sur l'indépendance du parquet : Chapitre 4, section 1 § 1 D du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.




vendredi 8 décembre 2017

Les santons de Wauquiez dans l'étable du Lebon

Le 6 octobre 2017, le tribunal administratif de Lyon a jugé illégale la crèche installée dans l'hôtel de région Auvergne-Rhône-Alpes à l'occasion des fêtes de Noël 2016. Après avoir soigneusement lu décision du juge, Laurent Wauquiez, Président de la région, décide en 2017 d'opérer de manière différente. Il organise, dans ce même hôtel de région, une exposition de santons, de toutes tailles et de toutes natures. Les artisans santonniers sont invités à venir exposer leurs oeuvres et à montrer au public leur savoir-faire. Et ce n'est tout de même pas la faute de Laurent Wauquiez si, pour illustrer ce métier d'art,  pour mettre les santons en situation, le décor le plus évident est celui d'une crèche de Noël, ou plutôt de cinq crèches que peuvent admirer les visiteurs. 

Aussitôt, un certain nombre d'élus lyonnais, notamment ceux issus du parti radical de gauche, ont diffusé un communiqué accusant Laurent Wauquiez de "jouer avec le travail des petits santons pour contourner la loi". L'analyse juridique montre que ce n'est pas aussi simple.

Certes, la loi de Séparation du 9 décembre 1905 interdit "à l'avenir, d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ni en quelque emplacement public que ce soit". Mais il appartient au juge administratif d'interpréter la loi et de dire si une crèche de Noël peut être qualifiée d'emblème religieux. Laurent Wauquiez ne contourne pas la loi. Il se borne, qu'on soit ou non d'accord avec lui, à exploiter astucieusement l’ambiguïté de la jurisprudence du Conseil d'Etat.

Les arrêts du 9 novembre 2016


Dans son jugement du 6 octobre 2017, le tribunal administratif de Lyon applique en effet docilement la jurisprudence du Conseil d'Etat, concrétisée dans deux arrêts du 9 novembre 2016, tous deux portant sur l'installation d'une crèche, dans l'hôtel de ville de Melun et dans l'hôtel du département de Vendée. Dans aucune des ces deux affaires, le Conseil d'Etat ne prend une position claire. Il ne dit pas qu'une crèche est, ou n'est pas, un emblème religieux. Conformément à se pratique habituelle en matière de laïcité, il adopte une position à la fois ambigüe et peu lisible.

La jurisprudence repose en effet sur un système de présomption différent selon le lieu de l'installation. Lorsque la crèche prend place dans un emplacement public, jardin public ou place publique, elle est présumée licite, sauf si elle révèle des éléments de prosélytisme. On imagine, par exemple, une crèche érigée place de l'église, mentionnant ostensiblement les horaires des messes et invitant les parents à inscrire leurs enfants au catéchisme. En revanche, lorsque la crèche est installée à l'intérieur d'un bâtiment public, mairie ou hôtel de région, elle est présumée illicite. Mais, là encore, la présomption peut être renversée si l'installation présente un caractère "culturel artistique ou festif" et n'exprime, en aucun cas, la reconnaissance d'un culte.

Noël des petits santons. Tino Rossi

La recherche des motivations


Le tribunal administratif de Lyon s'est situé sur ce terrain pour déclarer illégale la crèche de 2016. Installée dans un bâtiment public, elle n'avait donné lieu à aucune décision formelle ni du maire, ni du conseil municipal. Le tribunal administratif avait donc déduit l'existence d'un acte administratif de la constatation de ses effets juridiques, c'est-à-dire de l'existence même de la crèche. Le problème est que ce défaut de décision formelle s'accompagnait, à l'évidence, d'un défaut de motivation. Laurent Wauquiez n'avait justifié sa décision qu'au moment où elle était soumise au juge, en invoquant un "savoir-faire régional" et en qualifiant, bien maladroitement, la crèche de Noël de "symbole de nos racines chrétiennes". On était bien loin des justifications licites énoncées dans les deux arrêts du 9 décembre 2016. D'autres crèches avaient d'ailleurs été déclarées illégales, à Hénin-Beaumont et à Béziers en particulier, leur installation étant antérieure à ces décisions.

La nouvelle motivation, celle invoquée pour justifier les crèches de 2017, est nettement plus astucieuse, car Laurent Wauquiez prend en compte cette jurisprudence. Il affiche une manifestation culturelle et artistique, prend soin de préciser qu'il existe, dans sa région, une quarantaine de santonniers et qu'il s'agit d'un métier d'art. Rien de plus normal, à ses yeux, que d'organiser une exposition sur cette belle profession, même si ces artisans d'art consacrent l'essentiel de leur talent à confectionner tous les personnages de la crèche, même si l'exposition a lieu, fort opportunément durant la période de Noël. 

Cette nouvelle motivation n'aura évidemment aucun impact sur le contentieux portant sur la crèche de l'année précédente. Il est très probable cependant que la crèche de Noël 2017 va donner lieu à un nouveau recours et il sera intéressant de découvrir comment la juridiction administrative va se tirer de ce mauvais pas. Concrètement, il sera difficile de refuser tout caractère culturel et artistique à une manifestation qui fait intervenir activement des artisans d'art. Considérés sous cet angle, les santons de Laurent Wauquiez constituent l'avant-garde de motivations diverses qui ne manqueront pas de se développer dans les années à venir. Certains élus installeront la crèche au pied d'une grande roue pour la rendre festive. D'autres la verront culturelle dans la bibliothèque municipale avec le petit Jésus plongé dans une bande dessinée, la vierge lisant Simone de Beauvoir, et les rois mages les bras chargés des Oeuvres complètes de Jean d'Ormesson dans La Pléiade... D'autres enfin, tapisseront la crèche de Street Art ou diffuseront l'intégrale de Johnny, ce qui ne manquera pas de la rendre artistique.

Nul doute que les élus sauront faire preuve d'imagination et que la jurisprudence sera divertissante. Mais le Conseil d'Etat, finalement invité à trancher ces délicates questions, ne pourra s'en prendre qu'à lui-même. Sa jurisprudence, aussi obscure que peu courageuse, est un nid à contentieux. Il va devoir en assumer les conséquences et ouvrir une rubrique Crèches de Noël dans le recueil Lebon.


Sur les crèches de Noël et le principe de laïcité : Chapitre 10, section 1 § 2 du manuel de libertés publiques : version e-book, version papier.